“Todos los concejales deberíamos renunciar, estamos de gusto”, comentó el concejal Juan Manuel Torres, de la Unión Cívica Radical, tras el archivo de una de las causas penales que se le sigue al intendente de Mercedes, Carlos Selva luego de que confesara, en su interpelación de fines de 2006, que permitió el desagote de tanques atmosféricos de la vecina ciudad de Luján en el Partido de Mercedes, cuestión prohibida por ordenanza. El concejal radical pide la revisión urgente de la medida, fundando con extensas razones su parecer ante el fiscal.

“Si esto no se revee, el trabajo nuestro no sirve de nada”, sostuvo por estas horas el edil de la UCR, con preocupación. En los autos caratulados “Honorable Concejo Deliberante s/ su denuncia” (IPP 219.194), y en el carácter de concejal de la ciudad solicita revisión contra la resolución del fiscal que ordenó el archivo de las actuaciones.

La fundamentación
Torres comienza planteando el “desconcierto y recelo” que genera que el pronunciamiento sea producto de la “sorpresiva aparición en la causa, para expedirse en los términos en que lo hace, del titular de la Fiscalía 7, cuando el proceso tramita por ante la Fiscalía 1, cuyo titular se encuentra en ejercicio de sus funciones”.

Además sostiene que el pronunciamiento comienza “dando por probado los hechos que sirven de base al pedido de la investigación penal, respecto de la irregular conducta del intendente Selva al autorizar personalmente que tanques atmosféricos provenientes de la ciudad de Luján desagotaran residuos cloacales de esa localidad en Mercedes”.
“A renglón seguido dice sobre la necesidad de dilucidar si tal conducta encuadra o no en la norma contenida en el artículo 248 del código penal, para concluir de inmediato que ‘No se advierte que la resolución dictada  por el aquí denunciado Carlos Américo Selva contradiga principios constitucionales o alguna ley nacional o provincial y según se encuentra plasmado en la denuncia, el nombrado habría transgredido las disposiciones de la ordenanza Nº 5052/2000, Art 6º…’”, se lee en el recurso.

Torres sostiene que, a partir de ahí, “su argumento central se agota en la conclusión de que la enumeración contenida en el citado artículo 248 es taxativa al hablar de ‘…constituciones o leyes nacionales y provinciales…’, lo cual excluye, dice, cualquier violación a una ordenanza municipal, criterio que lo lleva a la afirmación de que no se da el tipo penal del artículo 248; ‘…que no es posible encuadrar la conducta desplegada por el actual intendente de esta ciudad Carlos Américo Selva en el delito denunciado, ni en algún otro de los tipificados en nuestro ordenamiento penal’”.

Según Torres, el pronunciamiento atacado es “manifiestamente arbitrario y descalificable como acto jurisdiccional”: “La función del Concejo Deliberante es la de legislar, fijar normas o reglas de carácter general. Como órgano político que es, por naturaleza es de su esencia la tarea legislativa. La función legislativa es el poder jurídico de dictar normas de carácter general y, por tanto, obligatorias para sus habitantes, como las ordenanzas, en la órbita local”, sostiene Torres y cita a Ricardo Núñez, sobre el “arbitrario ejercicio de la función pública”, en su obra “Derecho Penal Argentino” - Parte Especial VII, página 72). Y además que el artículo 248 prevé el delito “del funcionario público que, traicionando la confianza depositada en él por el pueblo o por alguno de los poderes públicos, emplea la autoridad recibida como un instrumento para violar la constitución o las leyes cuyo guardián celoso debiera ser”, y que prevé tres casos distintos:

a) el del funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales;
b) el del funcionario público que ejecutare las órdenes o resoluciones existentes contrarias a esas normas;
c) el del funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbe.

"Las tres especies tienen en común el hecho de que sea al resolver u ordenar, sea al ejecutar, sea al no ejecutar, el funcionario lo hace contrariando lo que constitucional o legalmente es lo debido y obligatorio”, remarca Torres.

“Yerra el señor fiscal cuando mediante una mirada superficial, estando probados los hechos, desconoce a la ordenanza municipal el carácter de ley, niega que se configure el tipo penal y se apresura en afirmar que no hay aquí conducta que encuadre en delito alguno tipificado en nuestro ordenamiento penal, y yerra más aún, cuando cree que basta para concluir como lo hace con agotar ahí la valoración jurídica del caso”, sostiene el edil en su argumentación, cuestionando al Fiscal por su accionar: “Posa como todo compromiso su mirada en la ordenanza municipal y en el artículo 248, arbitrariamente interpretado. Con ese sólo argumento se aventura a sostener que en los hechos denunciados no hay violación a la constitución ni a las leyes. A riesgo de aparecer como incurriendo en la debilidad de mencionar lo obvio, se impone como ineludible introducir en la discusión aquellos viejos conceptos de nuestro derecho que nos remiten a la Pirámide de Kelsen, la jerarquía de las normas, el principio de hermenéutica jurídica”.

La cuestión ambiental y el artículo 41 de la CN
Para Torres, más allá del carácter que reviste la ordenanza, que sostiene constituye ley formal, “habrá que adentrarse en la consideración de las disposiciones que mínimamente deben tomarse en cuenta para un análisis jurídico serio”, y acto seguido se remite a la cuestión ambiental y el artículo 41 de la Constitución Nacional: “Estamos, queda claro, según los extremos acreditados, ante una cuestión marcadamente vinculada a la protección del medio ambiente, las facultades, deberes, derechos y responsabilidades establecidos al respecto por el régimen jurídico. Dice el Fiscal, no hay violación a la constitución ni a la ley. Es de la esencia de la forma republicana de gobierno, el poner límites al poder para garantizar el libre ejercicio de sus derechos legítimos a los habitantes de la Nación. En la República los ciudadanos tienen derechos y obligaciones, mientras que los funcionarios públicos, como tales, sólo tienen deberes en virtud del mandato que le fuera conferido para el ejercicio de sus funciones. Y el orden jurídico establece regulaciones de diversa naturaleza  para garantizar el debido cumplimiento de los deberes delegados, entre ellas las contenidas en la ley penal. La Constitución Nacional, en su artículo 41, consagra como garantía hacia todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y les impone, a todos, el deber de preservarlo. Impone a las autoridades el deber de proveer a la protección de este derecho. Y establece que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas. Entonces, la protección de los derechos ambientales es un deber del Estado, en virtud de un mandato constitucional”, dice y afirma que en el mismo sentido se pronuncia la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 28.

“En el orden nacional se ha dictado, entre otras, la ley 24051, sobre residuos peligrosos”, agrega. “Su artículo segundo considera peligroso todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. El artículo 55 establece sanciones penales para los casos de violación a sus normas; por su parte, el artículo 56 regula las penas en los supuestos de hechos cometidos por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas. El artículo 60, regula el deber del Estado, a través de la competencia que atribuye a la autoridad de aplicación, de  asegurar el cumplimiento de la normativa. Mediante el artículo 67 se invita a las provincias y a los municipios, en el área de su competencia, a dictar normas de igual naturaleza que las en ella contenidas”, enumera.

En tanto, en el ámbito provincial cita a las normas contenidas en las leyes 11.723 y 5.965. De la ley 11723, sobre Medio Ambiente, cita varias disposiciones, a saber:

• Artículo 1. La presente ley, conforme el artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto la protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia, a fin de preservar la vida en su sentido más amplio; asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica.
• Artículo 2. El Estado provincial garantiza a todos sus habitantes los siguientes derechos: a) A gozar de un ambiente sano, adecuado para el desarrollo armónico de la persona (…), c) A solicitar a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la presente ley y a denunciar el incumplimiento de la misma.
• El artículo 3 impone a todos los habitantes de la provincia, los deberes de proteger, conservar el medio ambiente y abstenerse de realizar acciones u obras que pudieren tener como consecuencia la degradación del ambiente.
• El artículo 4 establece la coordinación de la ejecución de la política ambiental con los municipios.
• El artículo 5 determina que el Poder Ejecutivo provincial y los municipios garantizarán la observancia de los derechos reconocidos  en el artículo 2.
• El artículo 6 impone a la provincia y a los municipios la obligación de fiscalizar las acciones antrópicas que pueden producir un menoscabo al ambiente, y los hace responsables de las acciones y de las omisiones en que incurrieren.
• Mediante el artículo 77 se reconoce a los municipios la facultad de dictar normas locales sobre la materia.
• El artículo 78 incorpora al decreto ley 8.751/77 (t.o. dec.8526), varios artículos. Entre ellos el artículo 4 bis, que establece que se considerarán faltas de especial gravedad aquellas que atentaren contra las condiciones ambientales y de salubridad pública, en especial las infracciones a las ordenanzas que regulan: (…) apartado b) Prevención y eliminación de la contaminación ambiental de los cursos y cuerpos de agua y el aseguramiento de la conservación de los recursos naturales. Por su parte en los artículos 6 bis y 7 bis, se establecen sanciones de tipo penal para las infracciones cometidas.

Protección de los cursos de agua
Por su parte, señala también Torres la ley 5.965, de protección a las fuentes de provisión y a los cursos y cuerpos receptores de agua y a la atmósfera, con las modificaciones introducidas por las leyes 7.846, 8.772 y 10.408, que dispone en su artículo 2: “Prohíbese a las reparticiones del Estado, entidades públicas y privadas y a los particulares, el envío de efluentes residuales sólidos, líquidos o gaseosos, de cualquier origen, a la atmósfera, a canalizaciones, acequias, arroyos, riachos, ríos y a toda otra fuente, curso o cuerpo receptor de agua, superficial o subterránea, que signifique una degradación o desmedro del aire o de las aguas de la Provincia, sin previo tratamiento de depuración o neutralización que los convierta en inocuos e inofensivos para la salud de la población o que impida su efecto pernicioso en la atmósfera y la contaminación, perjuicios y obstrucciones en las fuentes, cursos o cuerpos de agua”. En tanto, mediante el artículo 7 se confiere el poder de policía a las municipalidades para garantizar el cumplimiento de la ley.

Poder de policía y prevención
En otro orden, Juan Manuel Torres también marca que el Superior Tribunal provincial ha emitido innumerables fallos sobre la materia. “Tiene sentada doctrina en el sentido de que es el municipio -intendente y Concejo Deliberante- en ejercicio del poder de policía, quien debe ejercer una acción preventiva y permanente en materia de ecología, y más ampliamente de biología. “De lo contrario, omite el cumplimiento de una función que se fundamenta en principios implícitos en Preámbulo de la Constitución Nacional y Provinciales y en normas contenidas en su articulado”. “El poder de policía emana, en estos casos, de normas dictadas por el Concejo Deliberante, cuya ejecución corresponde al Departamento Ejecutivo”, marca.

“En materia ambiental lo que existe es una gestión concurrente de intereses comunes, pero en jurisdicción propia, fundada en poderes propios. No se discute pues la potestad jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general. Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad de dictar normas en materia ambiental que corresponde al Estado Federal en cuanto a los presupuestos mínimos o contenidos mínimos y a las provincias y municipios las que sean necesarias para complementarlas”, sostiene apoyado en el fallo de la Suprema Corte Bonaerense en la causa C 91.806, Spagnuuolo contra Municipalidad de Mercedes.

“Se evidencia que este es el régimen jurídico aplicable, según deriva de nuestro ordenamiento constitucional y legislativo. Régimen en el que se inserta armónicamente, integrándolo, la ordenanza 5.052, en cuestión, por virtualidad de su consecuencia con el orden jerárquico de normas. Queda evidenciado, entonces, que media en el caso concreta violación a las normas contenidas en la ordenanza, en las leyes, y en las constituciones provincial y nacional, encontrándose configurado, en consecuencia, el tipo penal”, marca Torres.

Luego, el concejal Juan Manuel Torres cuestionó que el fiscal invoque un principio de “intervención mínima”, afirmando que “el poder punitivo del Estado está reservado a los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, las perturbaciones más leves corresponden a otras ramas del derecho”, y que “el derecho penal tiene carácter subsidiario”. Y también su opinión sobre la duplicidad de sanciones penales y administrativas sobre un mismo hecho, que infringe el principio de “ne bis in idem”.

“El penal es una rama del derecho con un sentido y estructura propia, atendiendo al orden general del Estado de garantizar que la conducta de los ciudadanos se ajuste a criterios de convivencia social, con miras al interés general. En ese orden, la ley penal se encarga de mantener la corrección de los empleados públicos a través de distintas normas. Es por ello que el Estado castiga el abuso de sus funcionarios elevando a la categoría de delito ciertas conductas que vulneran distintos bienes jurídicos. Lo de intervención mínima, en los términos planteados en la resolución, no es más que una abstracción orientada a desconocer la ley aplicable. Lo que en esta órbita interesa es determinar si existe o no violación a la conducta impuesta por la ley penal, cuando la violación se produce la conducta debe reprimirse en los términos de esa ley, la gravedad o levedad de los ataques deberá valorarse, en todo caso, dentro del mismo orden normativo, que se traducirá en el monto de la pena y, eventualmente, en la consideración de atenuantes o agravantes”, sostiene Torres.

Por último, remarca que el derecho al ambiente halla en el ordenamiento jurídico como un derecho de la personalidad, atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como la integridad física y la salud), se sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psicofísico del hombre.

Mediante el petitorio presentado se solicita se tenga por interpuesta la revisión por ante el Fiscal General; se tenga por fundado el recurso; y oportunamente se proceda a desarchivar la causa, abriendo curso a la denuncia y a disponer las medidas útiles tendientes al adecuado impulso de las instancias procesales.